对外担保 公司对外担保司法裁判新趋势

公司对外担保司法裁判的新趋势

目录

二、公司担保的法律效力

第三，评价公司担保效力的价值取向和对方的注意义务

四、关于公司担保行为评价制度的最新司法解释

五、上市公司违规担保的裁判思考

中国《公司法》第16条规定了公司担保。即“公司投资其他企业或者为他人提供担保。按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决定；公司章程对投资或者担保总额、单项投资或者担保金额有限制的，不得超过规定的限额。”同时，为了防止公司管理层利用公司控制权为自己提供担保，损害其他股东的权益。《公司法》进一步规定了表决回避制度，即“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须由股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者由前款规定的实际控制人控制的股东，不得参加前款规定事项的表决。该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。“这是中国法律对公司担保的一般规定。可见公司章程在担保和再投资空领域有更大的自主权。

《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第五条规定，公司为被执行人提供执行担保的，应当按照《公司法》第十六条的规定提交公司章程、董事会或者股东会决议和股东大会决议。

由于上市公司涉及大量投资者，尤其是大量股东，股票可以在公开交易市场自由流通，因此我国法律也对上市公司的重大担保做出了特别规定。《公司法》第121条规定:“上市公司一年内购买或者出售重大资产或者担保金额超过公司总资产30%的，应当由股东大会作出决议，并由出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。"

除了《公司法》的上述规定外，中国证监会等一些部门的规定也对上市公司的担保做出了其他限制性规定。例如，证监会和SASAC《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保的通知》第二条“严格控制上市公司对外担保风险”要求“上市公司全体董事应当依法对待和严格控制对外担保产生的债务风险，对因违法或不当对外担保造成的损失承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强迫上市公司为他人提供担保。上市公司对外担保应符合以下规定: 上市公司不得为控股股东、持有公司股份不足50%的其他关联方、非法人单位或个人提供担保。上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并财务报表净资产的50%。上市公司章程应当规定对外担保的审批程序和担保对象的信用标准。对外担保须经董事会全体成员三分之二以上签字同意或股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，反担保提供者要有实际承受能力。上市公司必须严格遵守《上市规则》和《公司章程》的相关规定，认真履行对外担保的信息披露义务，必须按要求向注册会计师如实提供公司的全部对外担保。上市公司独立董事应当在年度报告中对上市公司累计和当期对外担保以及上述规定的执行情况进行专项说明，并发表独立意见。”

证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知为规范银行业金融机构贷款担保审批行为，有效防止银行业金融机构发放上市公司担保贷款，现提出如下要求: 银行业金融机构应严格遵守《担保法》、《公司法》和《最高人民法院适用法》

二、公司担保的法律效力

对于公司为股东或实际控制人提供的担保，如果严格遵循《公司法》第十六条规定的程序，且没有其他原因导致合同无效，则担保行为是自生效的。争议问题在于，公司为股东或实际控制人提供的担保是否不符合《公司法》第十六条第二款规定的程序，该担保对公司是否有效，在2005年10月27日《公司法》修改后经历了以下三个阶段:

1.法院认为，为股东或实际控制人提供担保的效力处于一种独立的状态，主要区别在于对法律规范性质的承认

一种判断认为，《公司法》第十六条第二款属于“强制生效规范”，公司为股东或者实际控制人提供的担保，未经股东决议，视为无效。例如，在戴志峰诉倪景英、嘉善国商建筑有限公司等民间借贷纠纷案中，法院认定担保行为无效。嘉兴市中级人民法院裁定，戴志峰作为商人，应当知道《公司法》规定公司为股东或者实际控制人提供担保必须经过股东会决议，戴志峰不能提供有效的担保程序，对无效担保的后果有明显过错，应当承担主要责任。

另一种思路是，公司法第16条第2款是“强制性管理规范”，公司为股东或实际控制人提供担保，即使未经股东决议，也不会影响对外担保的效力；但在公司内部，可依据《公司法》第一百四十八条第一项第三款、第一百四十九条追究相关高级管理人员的法律责任。浙江省温州市瓯海区人民法院在《诉王、温州某鞋业有限公司案》的判决理由中称:“以公司名义为他人贷款提供担保的行为十分常见，通常只需法定代表人签字并加盖公司印章即可。债权人要想审查担保是否通过了公司半数以上股东的表决权，就意味着债权人至少要掌握股东名单和公司持股比例，在取得股东大会决议后审查各股东签名的真实性，这对债权人来说太严格了。为保护合同的有效性，维护民间借贷秩序的稳定，本院认为，被告王未经富康公司股东会同意为其个人贷款提供担保的行为，仅在富康公司内部产生赔偿责任，不影响对外担保的效力，确认担保行为的效力。

2.根据内外差异和效率优先原则，将《公司法》第十六条第二款统一认定为“管理规范”，并认定担保的效力

《公司法》第16 条规定的公司决策程序被统一认定为“管理标准”。根据《公司法》的修改过程，2005年10月27日修改前的《公司法》第60条第款规定，董事、经理不得以公司资产为其股东或者其他个人的债务提供担保。从该规定的意图分析，受该规定约束的是董事和经理，而不是公司的担保行为。最高人民法院第二人民法院认为“公司为股东或者实际控制人提供担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定担保无效，应当根据不同情况分别判断。对于封闭式公司，如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常担任公司的董事或高级管理人员，管理层和股东并没有实质性的分离。股东对公司重大事项仍有一定的影响力。即使此类事项未经股东大会解决，通常也不会违背股东的意愿。.....因此，该担保能否以未经股东大会决议为由而绝对无效是有争议的。"

最高人民法院公告公布了中国建材集团进出口公司诉北京迪达恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷一案。判决要点是，公司违反《公司法》第十六条第二款的规定与他人订立担保合同，不能简单认定合同无效。一是条款没有明确规定担保合同因公司违反上述规定提供担保而无效；第二，公司内部决议程序不得约束第三方；第三，该条款不是效力的强制性要求；第四，根据该条款，担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。作为本案二审法院，北京市高级人民法院进一步指出，有限责任公司章程不具有国际效力，作为公司内部决议的书面载体，其公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人的审查章程的义务不具有可操作性和合理性，第三人没有审查章程的义务。第三人的善意是法律推定的，无需为其自身的善意承担举证责任。公司主张第三方恶意的，应当承担举证责任。

3.将公司担保纳入代表范畴，重新建立公司担保有效性的评价标准和评价体系

2017年12月2日，最高人民法院第二人民法院第七次法官会议改变了此前关于《公司法》第十六条第二款法律规范性质的辩论，不再区分其是否为有效规范或管理规范，而是将公司担保视为代表，重新确立了对公司担保效力的评价标准和制度。

最高人民法院第二人民法院第七次法官会议意见采用代表限制，称保证合同不一定对公司有效力。根据该理论，“公司作为一个组织参与经济和社会事务必须由自然人客观地进行，因此公司代表的代表范围和限制是其对外关系的核心内容。事实上，在没有公司机关决议的情况下判断公司担保案件的效力，可以归因于公司代表或其他人员对公司对外担保的效力判断和效力归属。根据《公司法》关于公司担保的第十六条规定，公司对外提供一般担保和相关担保，由公司机关按照法定程序决定，即公司提供一般担保的决策权授予公司章程确定的董事会或股东，相关担保的决策权授予股东， 未经公司机关决议，公司法定代表人或其他人员无权提供担保。 因此，《公司法》第16条实际上对法定代表人在公司对外担保事项中的代表权进行了法律限制。基于对公司代表权的法定限制和合同限制之间的区别，《民法通则》第61条第3款与《公司法》第16条不冲突。《民法通则》第六十一条第三款不适用于公司法定代表人未经公司机关决议而签订担保合同的情形。因此，违反《公司法》第16条，引入《合同法》第50条关于表见代理的规定，并类比适用《合同法》第48条关于无权代理的规定，判断公司对外担保的效力。具体来说，根据法律一旦公布的法理，推定所有权人知道和不知道法律不免除责任。接受担保时，公司的担保相对人对相关公司的董事会或股东会决议负有必要的正式审查义务，否则不能在表面代表中构成善意相对人。这种担保行为对公司没有影响。"

第三，评价公司担保效力的价值取向和对方的注意义务

最高人民法院第二人民法院法官会议指出，“对于公司尚未解决的公司担保案件，应当在司法定位上依法保护公司和中小股东的合法权益，同时，基于公司债权人整体保护理念，公司担保债权人和公司其他债权人的合法权益应当得到平等保护。”基于公司法人人格的拟制，公司行为必须由自然人代表外化和表征。“根据《公司法》的逻辑，原则上只有通过法律解决程序实现的对外担保才能保护担保权人的利益。对于未通过决议程序的公司担保交易对手，即使其利益根据基于交易安全的法律受到保护，也应被视为适用法律的例外。担保的无偿性决定了担保权人在获得债务清偿时不需要支付任何对价，而公司其他债权人的债权是以履行支付义务为基础而确立的。因此，司法机关不能只强调保护公司所担保的债权人的利益，而忽视公司其他债权人的合法权益，否则无疑会对公司其他债权人造成明显的不公平。”法官会议还指出，行政规范与有效规范的二元区分过于绝对，具体运用时“在结果的引导下自觉或不自觉地标注原因”。实践中“往往声称合同条款有效时相关法律规范是行政规范，声称合同条款无效时有效规范不够严格”。注重效率，保护交易安全，区分内外，实际上过分强调和保护了案件中对方当事人的利益，“完全忽视了对公司利益的保护，最终可能在更大范围内损害交易安全”，从而“忽视了对股东、员工和其他债权人等多重合法利益的保护”。

最高人民法院第二人民法院法官会议也指出“相对人接受担保时对代表权限的审查是基于法律规定的注意义务。证明注意义务的方式可以简单到只要求公司担保人提供公司同意担保的股东会或董事会决议，履行注意义务的成本并不高...将注意义务放在外部债权人身上的成本远远小于公司约束法定代表人对外签字盖章的成本。".此外，担保行为的无偿性、担保相对人的纯粹利益属性和有效担保行为，都会构成公司或有债务负担，可能损害公司、股东、员工和其他债权人的利益。基于诚实信用原则，保证相对人也需要履行基本的注意义务。

四、关于公司担保行为评价制度的最新司法解释

2018年8月9日，最高人民法院办公厅秘书一室发布了《关于审理为他人提供担保的公司适用法律的解释》》，延续了此前法官会议的精神。结合评委会议和《公司担保解释》的规定，对公司担保行为构建以下评价体系:

1.公司按照《公司法》第十六条规定的程序为他人提供担保，没有其他无效合同的，担保合同视为有效。

2.公司法定代表人未按照《公司法》第十六条的规定以公司名义为他人提供担保，即公司无权代理。如果公司能够根据《合同法》第五十条证明担保相对人知道或者应当知道法定代表人超越担保的，担保行为对公司不发生效力。但是，未经授权的代表行为符合《合同法》第四十九条、第五十条规定的表面代表要求，或者公司事后作出符合《公司法》第十六条规定的决议，批准或者实际履行担保协议内容的，担保行为有效。

3.公司法定代表人及其他人员未能按照《公司法》第十六条第一款、第二款的规定，以公司名义为他人提供担保，对方当事人仅以担保合同加盖公司印章或由公司法定代表人签字盖章为由，主张担保合同对公司有效的，人民法院不予支持》第二条，公司担保权限法律限制的推定)。

4、公司一般担保的有效性和对方的审查和注意义务。公司章程未规定批准担保的决议机构，也未规定公司为他人提供的担保由董事会决定，且对应方能够提供股东决议或董事会决议同意的担保的，担保合同对公司有效。相反，公司章程规定对他人的担保由股东决定，对方不能提供股东决议或者只能提供董事会同意的决议，担保对公司不发生效力。》第三条)。

5、公司相关担保的有效性。公司章程没有规定公司为股东提供担保的决议机构，或者规定违反《公司法》第十六条第二款规定，对方当事人不能证明该担保是股东会或者股东大会同意的，人民法院不予支持。公司能够证明对方在订立担保合同时知道或者应当知道公司为实际控制人提供担保的，适用前款规定》第四条)。

6.对方的注意义务--正式检查的义务。《公司担保解释》第七条规定:“公司以有关董事会、股东会或者股东大会决议有撤销、无效或者不成立的理由，主张担保行为对公司无效，担保金额超过公司章程规定的担保总额限额等。，人民法院不予支持。但是，公司可以证明对方在订立担保合同时已经知道或者应当知道上述情况。担保金额超过公司章程规定的单项担保限额的，未超过限额的部分对公司有效。”本规定引入了《民法通则》第85条和《公司法司法解释》第6条规定的内外有别和效力分离原则。此外，《公司担保解释》还明确了表见代理人的认定和举证责任的分配。第六条规定:公司根据本解释第一条主张担保合同对其无效，另一方当事人能够证明其在订立合同时已对公司章程、公司决议等与担保有关的文件进行了正式审查，且文件记载的内容在形式上符合《公司法》第十六条、第一百二十一条的规定的，人民法院应当认定担保合同对公司有效。前款规定的形式审查范围包括同意担保的决议是否由公司主管机关作出，该决议是否由法律或公司章程规定的多数通过，表决参与人是否为公司章程规定的股东或董事。对方按照前两款规定对上市公司为他人提供的担保进行正式审查的，以上市公司公开披露的信息为准。

7、越权承担自己的责任。如果公司拒绝追认，越权担保对公司没有影响。”这就改变了最高人民法院的《关于适用

8.一人公司的担保能力有限。《公司担保解释》第八条第一款规定:“一人有限责任公司为股东提供担保，国有独资公司为投资者提供担保，公司主张担保合同对其无效的，人民法院应予支持”。与本书相对的是，一人公司股东可以行使《公司法》第三十七条规定的股东会职权，此时担保主体与批准主体相同，无需另行作出相关决议。此外，即使一人公司不作出担保决议，一人公司名下的全部财产也会成为股东向外界整体偿还债务的担保。此时，股东持有的一人公司股权可以成为债权人申请强制执行的对象。因此，承认还是否认一人公司的担保能力，对债权人没有实质性影响。

五、上市公司违规担保的裁判思考

虽然《公司担保解释》尚未正式通过实施，但它和最高人民法院第二人民法院法官会议纪要一样，一经发布，将迅速引导司法审判的走向。许多涉及上市公司担保的案例都引入了代表人审查的内容，最终认定担保行为对上市公司没有影响。

如2019年1月2日，ST在《广西汇金科技有限公司关于接受法院判决的公告》中披露公司是张科技的担保责任人，提供了科技向上海市高级法院出具的《担保书》，并根据担保书要求科技对的债务承担担保责任。上海市高级法院认为保函的真实性严重可疑，不能采纳，龚升公司上诉邱慧科技承担担保责任，但上海市高级法院依法不予支持。原因如下:1。保函只加盖了邱慧科技的印章，付款的月份和日期为空白色，没有人签字。龚升公司表示，顾国平在签署一系列协议的当天同时提供了保函。但本保函与其他协议中法定代表人既有印章又有签名的做法明显不同，顾国平作为一方当事人明确表示其未提供保函；2.作为上市公司，邱慧科技的相关担保应由股东大会解决，但邱慧科技的股东大会、董事会和外部信息披露均未发现该担保的任何痕迹；3.根据中国证监会行政处罚决定中发现的事实，很少有人说在与顾国平就一系列协议进行会谈时没有提到这份保函。如果“保函”如裕生公司所述为“同时由顾国平提供”，则称此举不合理；4.更重要的是，在签署系列协议的当天，即2016年4月27日，顾国平将邱慧科技的印章和许可证交给了龚升公司。为此，龚升公司还出具了承诺函，确认交付邱慧科技印章和许可证，并附上交接清单。可见，龚升公司于2016年4月27日直接控制了邱慧科技的印章。综上所述，在债权人控制担保人印章的情况下，直接参与面谈的一方顾国平否认提供了《担保书》，而另一方少说并未提及《担保书》，邱慧科技股东大会和董事会的信息中也没有此类担保记录，因此我院并未确认《担保书》的真实性，邱慧科技无需对顾国平的债务承担担保责任。

ST新通也发布公告，披露5000万元贷款不要求承担担保责任。北京市第三中级人民法院认为，根据《公司法》第十六条规定，公司为股东或者公司实际控制人提供担保的，必须由股东会或者股东大会决议。本案中没有证据表明ST ICT完成了上述法律内部解决程序。作为上市公司，ST ICT的章程和对外担保决议可以通过公开渠道查询。但华夏恒基未履行审查义务。未经科技信息中心批准，《担保合同》对科技信息中心不具有担保法律效力。

云创

鲁曼

鲁曼品牌大使

鲁曼产品R&D委员会主任

鲁曼公司法业务委员会主任

鲁曼，江苏通达瑞律师事务所主任

●江苏通达瑞律师事务所董事、合伙人。中国政法大学法学硕士，非诉讼作者，中国法学会会员，宿迁市人民政府法律顾问，鲁曼律师事务所品牌大使，公司法业务委员会主任，姑苏区律师协会公司金融与证券业务委员会主任；江苏大学法学专业实践教学兼职导师；姑苏区律师协会首届律师辩论赛冠军，“十佳辩手”；《法律日报》杂志和《公司法律事务》系列的特别撰稿人。主要业务领域有:公司法、商事诉讼、资本市场、政府法律顾问。

●云创处理过发起人责任纠纷、股东资格确认、股权转让、公司解散、损害公司利益、请求公司收购股份、涉外诉讼仲裁等150余起企业商业案件。在非诉领域，处理了恒通光电收购福州万山电力公司等上市公司的合并案，以及某集团公司与其17家子公司的分离等典型非诉项目。在《广西政法干部管理学院学报》、《望江法学》、《企业法律事务》等学术期刊上发表过十多篇公司法专业论文，其实践研究论文多次被评为苏州市法学会优秀论文、江苏省律师优秀论文、“律师与法制企业建设论坛”优秀论文。江苏卫视、苏州广播电视总台、扬子晚报、苏州日报均已对处理的案件进行了报道。

●2014年，法律出版社出版了《公司法司法实务与案件处理指引》一书，2016年出版了该书第二版。2017年，中国法制出版社出版了《处理公司案件的策略与技巧》、《公司法四点分析及司法解释与实务操作》。